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正当防卫

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正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法,制止不法侵害的行为。正当防卫的特点是制止正在进行的不法侵害,保护法益。

正当防卫分为两种,一般正当防卫(《刑法》第20条第1款)和特殊正当防卫(《刑法》第20条第3款),后者是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫,不存在防卫过当的问题;前者是针对正在进行的其他不法侵害所进行的防卫,具有防卫限度因而存在防卫过当的问题。

正当防卫经历了两次法律修改,分别是1979年《刑法》设立正当防卫制度和1997年《刑法》修改正当防卫制度并增设特殊正当防卫制度。

(一)1979年《刑法》设立正当防卫制度

1979年《刑法》首次对正当防卫制度及防卫过当的情形作了专条规定。1979年《刑法》第17条规定:“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的正当防卫行为,不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任;但是应当酌情减轻或者免除处罚。”

(二)1997年《刑法》修改正当防卫制度并增设特殊正当防卫制度

1997年《刑法》对正当防卫的条款进行了修订,完善了正当防卫的概念,明确了防卫过当的界限及特殊防卫制度。1997年《刑法》第20条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”

正当防卫的构成要件以一般正当防卫和特殊正当防卫两种类型加以划分。

(一)一般正当防卫

1.起因条件——不法性、侵害性、现实性

正当防卫必须存在现实的不法侵害。

(1)不法性。既包括犯罪行为,也包括其他具有攻击性、持续性、紧迫性、破坏性的一般违法行为;既包括故意的不法侵害,也包括符合其他条件的过失不法侵害。一般仅限于针对个人法益的侵害,对国家、社会法益的犯罪行为原则上不能擅自进行正当防卫。若侵害国家、社会法益的犯罪同时侵犯个人法益,则可以正当防卫。

(2)侵害性。指针对法益产生威胁的不法侵害。

(3)现实性。指不法侵害必须现实存在,区别于假想防卫。假想防卫不是正当防卫。

2.时间条件——紧迫性

不法侵害必须正在进行,才令法益处于紧迫的危险之中,从而使防卫行为成为保护法益的必要手段。不法侵害正在进行是指侵害行为已经开始而且尚未结束。

3.主观条件——防卫意识

现实的不法侵害正在进行时,就可以实施正当防卫。但我国传统刑法理论认为,具有防卫意识即主观的合法性要素,才可能成立正当防卫。防卫意识包括防卫认识和防卫意志。

(1)防卫认识。防卫人认识到不法侵害正在进行,自己正在制止不法侵害,主要运用于区分正当防卫和偶然防卫。

(2)防卫意志。防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。

4.对象条件

防卫行为必须针对不法侵害人本人进行,使不法侵害人不再继续实施不法侵害行为。

5.限度条件——必要性、相当性

必须没有明显超过必要限度造成重大损害。明显超过必要限度是指防卫行为明显超过了防卫的客观需要。在认定必要限度时,不能过分要求手段相适应,不能仅将不法侵害者已经造成的侵害与防卫人造成的损害进行比较,还必须对不法侵害者可能造成的侵害与防卫人造成的损害相比较,不能忽视不法侵害者在被防卫过程中实施的新的暴力侵害,也不能认为只要不属于《刑法》第20条第3款规定情形,防卫行为造成了不法侵害者伤亡,就属于防卫行为超过必要限度。

(二)特殊正当防卫

《刑法》第20条第3款对特殊正当防卫有所规定,对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

1.起因条件

只有保护人身安全时,才可能属于特殊正当防卫。

特殊正当防卫针对的是正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,一般正当防卫针对的是需要防卫的任何犯罪与其他需要防卫的一般违法行为。

2.限度条件

特殊正当防卫没有必要限度,不存在防卫过当。一般正当防卫具有必要限度,有防卫过当的可能性。